Источники отечественного уголовного права

§ 2. Система источников уголовного права

Исходя из многозначности понимания понятия источника уголовного права и его признаков в теории и на практике возникает актуальная проблема, связанная с определением круга правовых явлений, образующих систему источников уголовного права, их иерархией, соотношением по юридической силе[31].

В уголовно-правовой литературе можно встретить произвольную иерархию источников уголовного права[32]. По верному замечанию А. Э. Жалинского, «Конституция РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права, а также уголовный закон занимают собственно высшее место в иерархии источников [уголовного] права». Подтверждение этому можно отыскать в ч. 2 ст. 1 УК РФ, где установлено, что Уголовный кодекс РФ основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах, и нормах международного права. Однако по мнению некоторых ученых, уголовное законодательство зачастую ставится выше Конституции РФ, что в корне неверно[33].

Для избежания нарушений в логике рассуждения и системности, предъявляемого к анализу отдельных видов источников, предлагается рассмотреть в следующем порядке[34]:

  • нормативный правовой акт;
  • нормативный договор;
  • правовой прецедент;
  • правовая доктрина;
  • правовой обычай.
  1. Нормативный правовой акт как источник уголовного права

Соотношение всех нормативных правовых актов в зависимости от их юридической силы без учета уголовно-правовой специфики можно представить в виде следующего иерархического списка[35]:

1) Конституция Российской Федерации;

2) федеральные законы РФ;

3) нормативные указы Президента РФ;

41) нормативные постановления палат Федерального Собрания РФ[36];

42) нормативные постановления Правительства РФ[37];

5) нормативные акты иных федеральных органов государственной власти;

6) нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

1.1. Конституция Российской Федерации 1993 г.

Как известно, Конституция РФ имеет высшую юридическую силу и прямое действие, а законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ[38]. Непосредственное применение норм Основного закона к тем общественным отношениям, которые они регулируют, позволяют сделать вывод об основополагающей роли Конституции как первоисточника права, в т. ч. уголовного, что также подтверждается судебной практикой[39].

В этой связи, уместно вспомнить о периоде в отечественной истории права, когда после вступления в силу Конституции РФ (25 декабря 1993 г.) и до вступления в силу УК РФ 1996 г. (1 января 1997 г.), подлежал применению УК РСФСР 1960 г., который вступал в многочисленные коллизии с текстом Основного закона. Так, например, УК РСФСР допускал повторное привлечение лица к уголовной ответственности за преступления, совершенные за границей, в то время как Конституция РФ это запрещала[40], следовательно, подобные нормы УК РСФСР, не отвечавшие запросам времени, не применялись.

Кроме того, Конституция РФ закрепляет базовые принципы уголовного права: равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19), презумпцию невиновности (ст. 49), запрет повторных наказаний (ч. 1 ст. 50), исключительность правосудия, осуществляемого судом (ч. 1 ст. 118) и др. По справедливому замечанию В. В. Уварова, данные «конституционные положения выражают социальную сущность уголовно-правовой политики государства, определяют фундаментальную основу уголовно-правовой сферы, [а также] связаны с предметом уголовного права»[41].

Несмотря на вышесказанное, некоторые специалисты не видят в этом оснований для признания Конституции РФ источником уголовного права[42]. Однако нет причин соглашаться с этой позицией, т. к. ее несостоятельность очевидна.

1.2. Федеральный закон (ФЗ)

Среди законов, являющихся источниками уголовного права, особое место занимает Уголовный кодекс Российской Федерации 1996 г., принадлежность которого к указанной категории никем не оспаривается. При этом относительно других законов долгое время господствовало иное мнение.

Уголовный кодекс РФ 1996 г. обладает особым значением, т. к. является единственным нормативным правовым актом, который может устанавливать преступность деяния, и, следовательно, быть юридическим основанием уголовной ответственности. Согласно ч. 1 ст. 1 УК РФ уголовное законодательство состоит из Уголовного кодекса РФ; новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в Уголовный кодекс РФ. Впрочем, в последнее время высказываются идеи о создании отдельных уголовных законов путем институциональной кодификации уголовно-правовых норм[43].

По мнению ряда ученых, в понятие уголовного законодательства помимо Уголовного кодекса РФ стоит включить иные федеральные законы, вносящие изменения и дополнения в УК РФ, законодательства военного времени, Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», а с недавних пор и Федеральный закон Российской Федерации от 5 мая 2014 г. № 91-ФЗ «О применении положений Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя»[44].

Кроме того, в последнее время все чаще высказывается позиция, согласно которой источником уголовного права следует признать и акты других отраслей законодательства[45]. Данная необходимость обуславливается тем, что при конструировании некоторых статей уголовного закона используются термины другой отраслевой принадлежности, заимствование которых предполагает сохранение их содержания, следовательно, нормативные правовые акты, раскрывающие содержание бланкетных признаков, являются источниками уголовного права[46]. Данное положение распространяется не только на федеральные законы, но и на другие акты.

1.3. Нормативные указы Президента РФ

В отношении указов Президента РФ можно сказать, что на сегодняшний день какого-либо фундаментального доктринального исследования текстов данных актов на предмет содержания уголовно-правовых норм нет.

Однако некоторые ученые предприняли ряд успешных попыток в поиске таких указов. Так, О. Н. Бибик к таким источникам отнес Указ Президента РФ от 28 декабря 2001 г. № 1500 «О комиссиях по вопросам помилования на территориях субъектов Российской Федерации»[47]. Данный вывод основан на том, что названный указ сопровождается Положением о порядке рассмотрения ходатайств о помиловании в РФ, во втором пункте которого определяется круг лиц, в отношении которых применяется или, как правило, не применяется помилование, что может быть отнесено к нормам уголовного права[48].

1.41. Нормативные постановления Совета Федерации и Государственной Думы Федерального Собрания РФ

Среди данной категории нормативных правовых актов признание в качестве источника уголовного права получили акты об амнистии, утверждаемые постановлениями Государственной Думы РФ. В одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ отметил, что подобные акты имеют особую природу, т.к. по сути выполняют «функцию законодательного регулирования» в сфере уголовного права[49].

1.42. Нормативные постановления Правительства РФ

В принадлежности нормативных постановлений Правительства РФ к системе источников уголовного права легко убедиться, руководствуясь логикой, изложенной в п. 1.2 настоящего параграфа.

Так, в качестве примера можно назвать постановление Правительства РФ от 07.02.2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации».

1.5. НПА иных федеральных органов государственной власти

Вне рассмотренной иерархии нормативных правовых актов находятся нормативные постановления Верховного Суда РФ и сохраняющие действие постановления Высшего Арбитражного Суда РФ.

Согласно ч. 4 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» Верховный Суд РФ в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики. Вопрос о признании обязательности данных разъяснений при рассмотрении дел судами решается в правовой доктрине неоднозначно[50], в этой связи некоторые ученые отстаивают позицию о том, что данные постановления не являются источниками уголовного права, в то время, как другие с этим не согласны.

Как показывает практика, в своих постановлениях Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ, не будучи правотворческими органами, могли фактически создавать новые действующие нормы[51], что в целом дает основания для признания указанных постановлений источниками уголовного права.

1.6. НПА органов государственной власти субъектов Российской Федерации

Согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ уголовное законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. Однако данное обстоятельство не исключает возможности признания источниками уголовного права региональных нормативных правовых актов, восполняющих содержание уголовно-правовых норм при бланкетной отсылке. Теоретическое допущение о такой возможности означало бы существование различного круга уголовно наказуемых деяний в различных субъектах Российской Федерации, что противоречило бы принципу равенства перед уголовным законом (ст. 4 УК РФ). По этой причине, источниками уголовного права могут считаться только федеральные нормативные акты иных отраслей законодательства[52].

  1. Нормативный договор как источник уголовного права

Согласно ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» международные договоры Российской Федерации действуют в Российской Федерации непосредственно, если они не требуют издания внутригосударственных актов для применения.

Кроме того, для непосредственного применения норм международного договора Российской Федерации при рассмотрении судом уголовных дел, необходимо, чтобы данные нормы обладали способностью порождать права и обязанности для субъектов национального права[53].

Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, имеет право на суд, созданный на основании закона.

Однако «международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом»[54] (напр., Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.).

В некоторых случаях нормы международных договоров могут содержать признаки конкретных составов преступлений (ст. 355 и 356 УК РФ) и, следовательно, применяться непосредственно.

Другие нормативные договоры по своему предметному содержанию не могут быть источниками уголовного права.

  1. Правовой прецедент как источник уголовного права

Не останавливаясь подробно на положениях дискуссии о прецеденте как источнике отечественного права, скажем, что таковым он в российской правовой системе официально не признается.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. При этом приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении УК РФ. Таким образом, суд не может принять решения, основываюсь лишь на предыдущих судебных решениях.

В последнее время появляются многочисленные работы, в которых авторы пытаются оспорить господствующее мнение. Так, А. И. Рарог считает «возможным утверждать, что судебный прецедент в форме решений Конституционного Суда Российской Федерации и … Европейского Суда по правам человека в силу их нормативности и обязательности … является источником российского уголовного права, и суды общей юрисдикции с полным основанием опираются на них в своих решениях»[55].

Однако данный вывод кажется необоснованным. Во-первых, возникает разумное сомнение в том, что данные акты имеют признак нормативности. Во-вторых, нельзя согласиться с тем, что суды опираются на них в своих решениях, поскольку это положение не считается доказанным и есть все основания полагать обратное. Так, Верховный Суд Удмуртской Республики отметил, что решения ЕСПЧ «являются актами толкования права, распространяются только на конкретные случаи по рассмотренным делам, считаются прецедентами, которые в Российской правовой системе официально источником права не признаются, нормативными правилами не являются»[56]. Кроме того, суды также не склонны считать судебный прецедент источником права[57].

Заслуживает внимания позиция тех авторов, которые утверждают, что решения Конституционного Суда РФ могут считаться источниками уголовного права в случаях (1) признания неконституционными отдельных уголовно-правовых норм и (2) официальном обязательном толковании Конституции РФ уголовного закона[58]. В первом случае об этом говорит то, что суды должны непосредственно ссылаться на указанные решения, которые при некоторых обстоятельствах даже могут являться основанием для вынесения оправдательного приговора[59], во втором – то, что обязательное толкование будет являться «образцом обязательного для судов понимания признаков, содержащихся в уголовном законе»[60]. Подобный подход кажется обоснованным.

В дополнение к вышесказанному, существует вероятность, что в скором времени могут появиться новые основания для признания решений Конституционного Суда РФ источником уголовного права. 24 ноября 2016 г. от имени Президента РФ в Государственную Думу РФ был направлен законопроект, предусматривающий внесение поправок в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ». Проект предполагает появление нового вида постановления о признании нормативного акта или договора либо отдельных их положений соответствующим Конституции РФ. При этом «не допускается применение либо реализация каким-либо иным способом нормативного акта или отдельных его положений в истолковании, расходящимся с данным Конституционным Судом Российской Федерации в этом постановлении истолкованием»[61].

  1. Правовая доктрина как источник уголовного права

Правовая доктрина, как правило, не рассматривается в качестве источника отечественного права. Однако с этим не согласился А. Э. Жалинский, обративший внимание на ст. 89 УК РСФСР, устанавливавшую ответственность за хищение государственного или общественного имущества, совершенного путем кражи[62]. Понятие хищения в то время на уровне федерального закона никак не регламентировалось; оно сложилось в правовой доктрине как господствующее мнение советских юристов, содержащееся в практических комментариях к уголовному закону, учебной или научной литературе. Сегодня это мнение выражено в примечании 1 к ст. 158 УК РФ. «Совершенно очевидно, что в одном случае … источником[, раскрывающем сущность хищения, которое использовалось при применении уголовно-правовых норм] была уголовно-правовая доктрина, опирающаяся на судебную практику, а в настоящее время – уголовный закон, т. е. УК РФ»[63].

Несмотря на справедливое замечание А. Э. Жалинского, нельзя признать правилом, что правовая доктрина является источником уголовного права. Действительно, она обогащает уголовный закон, облегчая процесс его применения. Однако по некоторым вопросам правовая доктрина дает неоднозначные и противоречивые ответы, а разрешать судебные дела, основываясь на таких положениях, не является разумным.

  1. Правовой обычай как источник уголовного права

Несмотря на то, что российское уголовное право, следуя свойственному для континентальной правой семьи строгому принципу законности nulla poena sine lege (одним из требований которого является nulla poena sine lege scripta)[64], исключает возможность неписанного права являться источником уголовной ответственности, содержание уголовно-правового запрета (напр., ч. 1 ст. 356 УК РФ) может быть установлено «через нормы обычного международного права, включенные в сферу конвенционно запрещенного поведения через «оговорку Мартенса», при условии, что явная незаконность поведения (т. е. его противоречие нормам обычного международного права) осознавались лицом в момент совершения преступления»[65].

Таким образом, можно сделать вывод, что систему источников отечественного уголовного права составляют нормативный правовой акт, нормативный договор, правовой обычай и правовой прецедент в форме решений Конституционного Суда РФ.

[31] См.: Уваров В. В. Указ. соч. С. 3 (по нумерации СПС КонсультантПлюс).
[32] См.: Там же.
[33] См.: Кругликов Л. Л. Источники и составные части уголовного законодательства Российской Федерации // Проблемы теории уголовного права: избранные статьи 1982 – 1999. Ярославль, 1999. С. 46; Кузнецова Н. Ф. Конституция Российской Федерации и уголовное законодательство // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1994. № 5. С. 42. Цит. по: Уваров В. В. Указ. соч. С. 3 (по нумерации СПС КонсультантПлюс).
[34] Из этого не следует, что перечисленные источники являются источниками отечественного права. Вопрос о наличии или отсутствия такого свойства разрешается по ходу размышления в настоящем параграфе.
[35] В настоящем параграфе мы сознательно не стали рассматривать такие нормативные правовые акты, как законы о поправке к Конституции РФ, федеральные конституционные законы (ФКЗ) и локальные акты.
[36] Данная нумерация говорит об одинаковом уровне источника права. Вопрос об их соотношении не возникает на практике, поскольку такие акты, как правило, принимаются по разному предмету правового регулирования.
[37] Аналогично предыдущему.
[38] ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 г. № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 г. № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 г. № 2-ФКЗ, от 21.07.2014г. № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31. Ст. 4398.
[39] См., напр.: п. 15–18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. № 8 (ред. от 03.03.2015 г.) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 1. 1996.
[40] ч. 1 ст. 50 Конституции РФ.
[41] Уваров В. В. Указ. соч. С. 3 (по нумерации СПС КонсультантПлюс).
[42] См.: Бибик О. Н. Указ. соч. С. 94.
[43] См.: Ображиев К. В. Перспективы расширения системы источников российского уголовного права // Общество и право. 2014. № 2 (48). С. 74.
[44] См.: Маркунцев С. А. Указ. соч. С. 2 (по нумерации СПС КонсультантПлюс).
[45] См., напр: Ображиев К. В. Нормативные акты иных … С. 52.
[46] См.: Там же.
[47] См.: Бибик О. Н. Источники уголовного права Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2005. С. 108.
[48] См.: Там же.
[49] См.: п. 2.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 05.07.2001 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности Постановления Государственной Думы от 28 июня 2000 г. № 492-III ГД «О внесении изменения в Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации № 398-III ГД «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 – 1945 годов в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан» // Собрание законодательства РФ. 16.07.2001. № 29. Ст. 3059.
[50] См.: Бибик О. Н. Указ. соч. С. 134–139.
[51] Для сравнения: ч. 1 ст. 17 УК РФ и п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.01.1999 г. № 1 (ред. от 03.03.2015 г.) «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. 1999.
[52] См.: Ображиев К. В. Нормативные акты иных … С. 53.
[53] См.: абз. 3 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 г. № 5 (ред. от 05.03.2013 г.) «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 12. 2003.
[54] Там же, п. 6.
[55] Рарог И. А. Судебный прецедент – источник уголовного права? // Вестник Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации. 2012. № 4 (30). С. 3.
[56] Определение Верховного суда Удмуртской Республики от 30.04.2015 г. по делу 22-992/2015 // ГАС РФ «Правосудие».
[57] См. напр.: Определение Приморского краевого суда от 15.06.2015 г. по делу № 22-3326/2015; Определение Омского областного суда от 20.04.2015 г. по делу № 22-1088/2015; Определение Вологодского областного суда от 15.09.2016 г. по делу № 22-1639/2016; Определение Мурманского областного суда от 05.07.2016 г. по делу № 22К-1056/2016 // ГАС «Правосудие».
[58] См.: Бибик О. Н. Указ. соч. С. 128–134.
[59] См.: Там же. С. 129.
[60] Там же. С. 130.
[61] Пояснительная записка к проекту федерального конституционного закона № 36765-7 «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации». С. 2. // Автоматизированная система обеспечения законодательной деятельности.
[62] См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 107.
[63] Там же.
[64] Boot M. Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court. Intersentia, 2002. P. 75.
[65] Есаков Г. А. Обычное международное право как источник уголовно-правовых запретов // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 10. С. 6 (по нумерации СПС КонсультантПлюс).