Источники отечественного уголовного права

§ 1. Понятие и признаки источника уголовного права

В общей теории права выделяется несколько подходов к определению источника права[9]. С позиции материального подхода под источником права понимают все то, что порождает (формирует) позитивное право. Под источником права в формальном смысле понимаются «исходящие от государства или признаваемые им официальные способы (приемы, средства) выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения»[10].

В статье А. Э. Жалинского[11] ярко выражен авторский взгляд на понимание источника права, немногим отличающийся от вышеназванного. Под источником уголовного права автор понимает всякий «текстуально существующ[ий] способ выражения уголовно релевантной информации, содержанием которой действительно или предположительно являются связывающие адресата уголовно-правовые нормативные предписания»[12]. При этом выражение «источник права» употребляется в исключительно в формальном смысле[13]. Использование понятия в материальном смысле автором считается недопустимым, и для этих целей предлагается использовать иной термин, на название которого могут претендовать такие слова, как «фактор», «детерминанта», «движущая сила», «условие», «процесс становления», «происхождение» и др[14].

Более того, знакомство с теорией источников права позволяет заключить, что точка зрения, высказанная А. Э. Жалинским, не разделяется большинством авторов общей теории права[15]. Так, еще Г. Ф. Шершеневич писал, что «[р]азличныя формы, въ которыхъ выражается право, носятъ издавна названiе источниковъ права [орфография сохранена]»[16], однако использование данного термина из-за своей многозначности считалось им малопригодным, поскольку его буквальное толкование охватывает также ряд иных понятий:

  • силу, творящую право (напр., волю Божью или волю народную);
  • материалы, ставшие основой для законодательства (напр., в случае, когда говорят о римском праве как источнике для Германского гражданского уложения 1896 г.);
  • исторические памятники, имевшие юридическую силу в прошлом (напр., Конституция РСФСР 1918 г., рассматривая как источник изучения права);
  • средства познания действующего права[17].

Возвращаясь к дефиниции источника уголовного права, сформулированной автором, важно обратить внимание на те общие признаки, которые позволили объединить самостоятельные объекты правовой материи в указанную категорию. Так, Жалинский посчитал необходимым выделить три признака – соотносимость, нормативность и определенность[18].

Соотносимость источников уголовного права с уголовным правом, т. е. релевантность к его реализации[19], характеризируется автором в качестве существенного и «возможно основного» признака, поскольку именно релевантность обуславливает практическое использование источников, необходимых для принятия решений по уголовно-правовым вопросам[20]. Вместе с тем трудно согласиться с этим, т. к. выделение данного признака стало достаточным основанием для признания автором приговоров и иных решений уголовно-процессуального характера в качестве источников уголовного права[21], что противоречит, во-первых, оговорке об ограниченном толковании источника права[22], во-вторых, достижениям общей теории права, о пренебрежении которыми сетовал Жалинский[23].

Нормативность трактуется, прежде всего, как возможность неоднократного использования некоторого суждения, содержащегося в источнике[24], и как «различная, степень связанности адресата … [конкретной] информации, характер ее воздействия на поведение»[25]. По справедливому замечанию автора, нормативность есть «не вполне определенный признак, требующий серьезного анализа»[26], для детального осмысления которого необходимо обращение к таким понятиям, как теневое право, псевдоправо и др[27]. Придание особого смысла понятию нормативности, распространившегося также до суждений, не являющихся «полной нормой», но способных на видоизменение ее содержания либо трансформацию понимания, позволило установить ограниченность уголовного закона и возможность признания иных правовых явлений источниками уголовного права (напр., восполнение неизвестного уголовному закону признака тайного совершения хищения путем его определения в постановлении Пленума Верховного Суда РФ)[28].

Определенность источника уголовного права объясняется наличием специфической окраски в значении некоторых суждений или терминов, в нем содержащихся, невозможностью буквального толкования всякого суждения[29].

Стоит отметить, что А. Э. Жалинский не выделил писанный характер в качестве неотъемлемого признака источника уголовного права, однако, как и В. В. Уваров[30], указал на это в сформулированной дефиниции. По причинам, о которых будет сказано в дальнейшем, считаем необходимым согласиться лишь с тем, что писанный характер не является неотъемлемым признаком источника уголовного права, следовательно, упоминание об этом в его дефиниции лишено оснований.

Таким образом, источниками уголовного права являются исходящие от государства или признаваемые им официальные способы выражения и закрепления уголовно-правовых норм, придающие им общеобязательное значение.

[9] В дальнейшем, если не оговорено иное, мы будем исходить из понимания источника права в формальном смысле.
[10] Маркунцев С. А. Некоторые соображения о новом элементе российского уголовного законодательства и источнике отечественного уголовного права // Российская юстиция. 2014. № 7. С. 2 (по нумерации СПС КонсультантПлюс).
[11] См.: Жалинский А. Э. Указ. соч.
[12] Там же С. 108.
[13] См.: Там же. С. 106.
[14] См.: Там же.
[15] См., напр.: Алексеев С. С. Теория государства и права. М.: Издательство НОРМА, 2005. С. 243; Марченко М. Н. Тория государства и права. Ч. 2. Теория права. М.: Издательство «Зерцало-М», 2011. С. 115; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: Издательство НОРМА, 2002. С. 399-400.
[16] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1911. С. 368.
[17] См.: Там же. С. 368-369.
[18] См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 107-108.
[19] См. Там же. С. 107.
[20] См.: Там же.
[21] См.: Там же.
[22] См.: Там же. С. 106.
[23] См.: Жалинский А. Э. Указ. соч. С. 105. Иногда он осознанно идет в разрез с общей теорией права. См.: Уголовное право. В 3 т. Т. 1. Общая часть / Под ред. А. Э. Жалинского. М.: ИД «Городец», 2010. С. 235.
[24] См.: Там же. С. 104.
[25] Там же.
[26] Там же. С. 107.
[27] См.: Там же. С. 104.
[28] См.: Там же. С. 107.
[29] См.: Там же. С. 108.
[30] См.: Уваров В. В. Указ. соч. С. 3 (по нумерации СПС КонсультантПлюс).